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重整中债权转股权若干问题浅析
作者:匿名    文章来源:互联网转载    点击数:    更新时间:2012-11-12
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 2006年10月27日通过的《中华人民共和国破产法》(以下简称“《破产法》”)创设了重整这一制度,旨在挽救企业、避免破产、使企业获得更生。重整程序中,“债务人可以灵活运用重整程序允许的多种措施达到恢复经营能力、清偿债务、重组再生的目的,不仅可采取延期偿还或减免债务的方式,还可采取核减或增加公司注册资本,将债权转化为股份,向特定对象定向发行新股或公司债券,转让营业、资产等方法,并设立重整管理人负责公司的重整、监督活动”,其中,债权转股权虽在重整实务中已有探索,但一直缺乏明确的法律依据。2011年11月23日,国家工商行政管理总局通过了《公司债权转股权登记管理办法》(以下简称“《债转股管理办法》”,该办法自2012年1月1日起实施)。该办法明确规定:公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权可登记为股权。这也是重整中的债权转股权第一次在立法层面的反映。不难预见,债权转股权将成为公司重整的重要工具。本文拟就重整程序中适用《债转股管理办法》的若干问题作初步的分析和探讨。


一、“债权转股权(Debt for Equity Swap)”概念的回归

债转股这一概念在中国最初出现时并非表现为一项法律性安排,而是以带有浓厚的政府干预色彩的政策性工具的形式示人。原国家经贸委、中国人民银行于1999年通过的《关于实施债权转股权若干问题的意见》规定:“金融资产管理公司作为投资主体实行债权转股权,企业相应增资减债,优化资产负债结构”。其后,《企业债转股方案审核规定》、《关于债转股企业规范操作和强化管理的通知》等文件相继出台,构成了我国所谓“政策性债转股”的规范体系。

        事实上,国外的相关立法及理论上均无政策性债转股的概念,而是将债权转股权视作一项法律的或商务的安排。Subhrendu Chatterji和Paul Hedges认为债权转股权是“债权人(通常但不仅仅为借与人)将其中一部分债务交换或转变为一种或多种股权资本的资本重组。”Yuta Seki认为“债权转股权一词意味着深负债务或财务危机中的公司的部分债权被转化公司股权为债权人所持有”。

《债转股管理办法》第二条规定:“本办法所称债权转股权,是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权,转为股权,增加公司注册资本的行为。”《债转股管理办法》对“债权转股权”概念的界定,正是债转股概念在中国的回归,从而也将国有企业尤其是金融机构的债转股重组纳入到《债转股管理办法》的框架中来。因此,在现行《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)、《破产法》及《债转股管理办法》等法律、法规及行政规章等立法体系日益完善、相应实务也比较成熟的情况下,废除政策性债转股的规定及相应理念,确立清晰统一的债转股法律体系,条件已经基本成熟。


二、可转化为股权的债权

(一)可转化为股权的三种债权情形

现行《公司法》并未明确规定债权可以作为出资转化为公司股权,但也未明确禁止或限制债权出资。《公司法》第二十七条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”“对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。”自2006年1月1日起实施的现行《公司注册资本登记管理规定》第八条规定:“股东或者发起人以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的,应当符合国家工商行政管理总局会同国务院有关部门制定的有关规定。”一般认为,上述规定为以债权出资即债权转股权打开了大门。

在《债转股管理办法》出台之前,关于债权是否可以出资的讨论中,反对者多从公司资本充足的基本原则出发,认为债权的实现是不确定的,如将债权作为出资,未来债权不能实现或不能完全实现时,公司就会出现资本不实的情况,这与公司资本充足的基本原则相违背。在债务人公司处于破产重整阶段时,因债务人公司财务困难并临近破产,债权人完全收回债权的希望非常之小,也即用作出资的债权几乎是没有财务价值的,以这种债权作为出资,显然不能达到资本充足的要求。但各国立法尤其是英美法系常常对破产中的企业作例外规定,“允许陷入债务危机的企业采用债转股的方式缓解债务压力,获得重生”。对此,我国著名破产法学者王欣新教授等曾指出:“以对公司之外的他人之债权作为出资的,应予以严格限制,或者暂时禁止,但出资可以以对公司的债权作为出资。”《债转股管理办法》正体现了这一精神,即允许债权人以其对公司的债权出资,而不允许以债权人对第三人的债权对公司出资。

具体而言,根据《债转股管理办法》第三条,债权人对公司的债权转化为公司股权的三种情形:一为公司经营中债权人对公司的合同之债转为公司股权;二为人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权;三为公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权。

根据现行《破产法》第五十八条,在重整程序中,所有债权人申报的债权应由管理人提交第一次债权人会议核查;债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的,由人民法院裁定确认;债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的,可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。根据《破产法》第五十六条,在人民法院确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报。在实务中,在债权申报期限以外甚至在人民法院批准重整计划之后再作补充申报的债权,也应经管理人审查并报人民法院确认,或通过向人民法院提出债权确认之诉来确定其债权。因此,在重整程序中,可转化为公司股权的债权主要是《债转股管理办法》第三条所规定的两类债权:列入经人民法院批准的重整计划的债权和人民法院生效裁判确认的债权。

(二)关于不能转化为股权的债权的争议

根据《债转股管理办法》第一条、第三条及相关条款可知:无法确定价值的债权不可转为股权。作为一种出资方式,股东有赖于通过确定债权所代表的价值而计算其拥有的股权。而一项价值不可确定的债权则不能转化为公司股权,如或然性债权,因条件尚未发生,我们无法确认该种债权将来是否成立,当然无法作为出资。

还有人认为,法定之债不宜转为股权。如,依据税法规定,债务人应当及时缴纳税款,由此形成了债务人与国家之间的税务债权关系;又如,债务人因环境污染而受致环境部门的罚款,或者因其他原因而受到其他政府部门处罚而导致的特殊债权,均不适宜作为出资。但笔者认为,根据《破产法》关于重整程序的规定,在决定重整计划草案时,税务债权人等也应与其他债权人一样参与债权人会议的分组表决,并根据人民法院批准的重整计划参与分配。在本质上,代表国家持有税务债权等行政性质的债权的持有人并无可游离于重整程序之外的特权,只要经人民法院批准,国家应有权指定相关的投资主体作为债权转化为公司股权后的持股者。美国通用汽车在经历破产保护后,美国政府就已成为通用汽车的最大的持股人。

也有人认为可转为股权的债权须具有可转让性,具有不可转让性的债权不可转为股权,如抚恤金、养老金及人身损害赔偿金等债权,因其应属于特定主体的债权,无法转让与他人,不可作为出资;另外,委托合同、出版合同、赠与合同等合同性质不可转让的合同项下的债权也不可作为对公司的出资。笔者认为:在《债转股管理办法》的框架下,债权转为股权的实质,并非债权转让,即债权人将其转让给债务人公司,而是债权支付或债权出资,即债权人取得债务人公司股权,并以债权对债务人公司出资,从而导致债权人与公司互负债务而根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定发生债务抵销,在此情形下,债权是否具有可转让性并不影响债权人持有公司股权。在美国通用汽车破产案中,代表包括抚恤金、养老金等员工债权的工会组织最后成为第二大持股人也是可予参考的实例。


三、重整中债权转为股权的特殊程序

(一)债权评估程序

《债转股管理办法》第七条规定:“用以转为股权的债权,应当经依法设立的资产评估机构评估。”此条符合《公司法》第二十七条“对作为出资的非货币财产应当评估作价”的要求,但在重整实务中应考虑适当的操作方式。对于重整程序中已经列入经人民法院批准的重整计划的债权或已经经人民法院生效裁判确认的债权,如再进行评估调整债权价值并不恰当,较合理的安排是:先进行债权评估,再由人民法院确认评估后的债权价值。

(二)重整程序中债转股不必经公司股东会或董事会同意

根据《债转股管理办法》第十条和现行《公司登记管理条例》第二十七条的规定,公司申请债权转股权的变更登记,应按照《公司登记管理条例》和国家工商行政管理总局提交下列企业变更登记材料:经人民法院批准的重整计划或者人民法院的生效裁判,公司法定代表人签署的变更登记申请书,依照《公司法》作出的变更决议或者决定,由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案,有关批准文件(如债转股依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的),新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。

在一般股权转让情形下,关于股权转让的公司变更决议或决定通常应为股东会、股东大会或董事会决议,但在重整程序中,笔者理解,有关债转股的变更决议或者决定,不应是依照《公司法》作出的公司权力机构的任何决议或决定,而应为《破产法》项下通过重整计划草案的债权人会议决议。

重整制度对债务人财产的产权安排,实际上是一种“双重产权”的设计,即债权人及出资人对债务人均拥有一份相互排斥而未决的所有权。而重整计划的内容,则决定企业所有权在两者之间的摇摆。为了协调这种摇摆,出现了破产管理人制度。在结果待定之前,企业的管理权交由破产管理人或债务人管理,以等待结果的出现。因此,重整中的股东权利是不完整的,或者是被限制的,股东会等机构也不可能凌驾于债权人会议之上。至于重整中的债权转股权,也不再是《公司法》中的股权转让或股权变更过程,而是依《破产法》清偿债务的过程。但重整过程不同于破产清算直接将破产财产加以分配,而是试图通过暂缓破产财产分配,并借助企业的经营能力对这些破产财产加以经营,从而改善企业的经营状况,取得比破产更优越的债务清偿条件。如确如我们判断,重整中的债转股仍是个债务清偿及债务人财产分配的问题,债务人股东对债转股便不再具有完全的自主处分权力,而应由破产管理人或债务人按《破产法》提出重整计划草案,经债权人会议表决通过,由人民法院裁定批准。因此,在重整程序中,有关债转股的变更决议或决定不应由公司的股东会等机构作出,而应由代表在《破产法》项下获得特别保护的债权人利益的债权人会议作出。

当然,在重整程序中,根据《破产法》的机制,债权人会议亦非债转股及其相应的重整计划的最终决定者,“很多国家或地区的立法规定,在重整程序中,破产法的规定包括法院的裁判可以优先于其他立法规定适用。因为在很多相关立法中,对出资人权益的调整规定都是针对常态情况下的企业做出的,缺乏对困境重整企业的特殊调整。”因此,债转股方案须得到人民法院的批准方可生效的做法,比债务人股东表决通过生效更适用于重整这一特别程序。当然,重整中由于债转股的实施,股东的权益必然会受到股权摊薄的影响甚至被剥夺,在重整计划草案制定过程中也应当充分尊重债务人股东的意见,在债权人会议讨论通过重整计划草案时充分考虑出资人组的表决情况。

四、重整程序中的债转股机制应进一步完善

        重整程序中,债权转股权是维持重整企业资产负债平衡、恢复其营运能力的重整工具中的一种。债权转股权通过债权人的放弃债权及取得对债务人的股权,实现了债权人与债务人之间最大的重整救济。但我们不应将它视为治愈公司财务危机的良丹妙药。毕竟,债权转股权与《公司法》下的资本充实的原则是否相符还存在很多争议,而资本充实又是在市场经济下公司公示公信力的重要体现。大量的实施债权转股权,将会增加诸多企业经营风险,也会增加债权人的风险。因此,有必要在相关司法解释甚至立法层面进一步出台具体规定,对可转股债权的范围、程序、效力等作出更准确的界定,规范债转股的具体实施。另一方面,应及时废除政策性债转股规定,将之统一纳入商业性债转股的法律体系的规制范围,建立公平透明的市场经济环境,方能实现在当今经济竞争激烈、企业经营风险积聚的背景下,更好地兼顾债权人、重整再生的企业及社会、员工各方利益,实现和谐生存及持续发展的立法宗旨。


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