一、基本案情

2013年5月，荆某因生意周转，向宋某借款50万元，借期2年，利息15%，并以其所有的、位于新疆某县的商品房(以下简称案涉房屋)抵押给宋某并办理了抵押登记。2013年12月，荆某未经抵押权人宋某同意，也未将案涉房屋的抵押情况告知李某，又与李某签订“房屋买卖协议”，将案涉房屋转让给李某；协议约定：在签订协议时李某交付定金**元，交钥匙时再支付**元，待办理完过户手续再支付尾款**元；按约定李某向荆某支付了定金款和交钥匙需支付的房款后，荆某将案涉房屋交付给了李某。李某占有案涉房屋后，多次催促荆某办理过户手续，但荆某均以各种理由搪塞推托。无奈之下，2014年3月，李某以荆某为被告诉至法院，请求判令荆某履行办理案涉房屋过户手续之义务。庭审中，荆某以其与李某签订的“房屋买卖协议”未征得抵押权人宋某同意等为由，请求确认该“房屋买卖协议”无效。

二、主要问题

本案涉及的主要问题有：
1.本案中荆某与李某签订“房屋买卖协议”是否有效？
2.在抵押权未涂消的情形下，法院对本案应如何处理？

三、评析

1.法律分析。

在对上述问题直接回应前，首先有必要对抵押物转移制度相关的法律条文作一基本分析。
在抵押物转移制度问题上，我国立法从《民法通则》到《担保法》及其司法解释，再到《物权法》，经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演变过程。
在《担保法》实施之前，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第115条(已废止)通过限制抵押物的转让来保障抵押权人的利益，该条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”
《担保法》对此作了一定的改变，其第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。”“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”从条文文义来看，《担保法》第49条虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定以后，将抵押物所有权让与第三人的。在该条规定中，对抵押人行使处分权的限制主要有三：一是有将抵押物转让的情况告知抵押权人的义务；二是有将转让物上存在抵押负担的事实告知受让人的义务；三是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)对此又有所突破，其第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”也就是说，《担保法司法解释》第67条第1款既承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”总的看来，《物权法》第191条第2款实际上采取了与《担保法司法解释》第67条第1款相一致的立场，采用抵押权追及效力主义和涤除权制度，以此实现抵押权人与抵押物买受人之间的利益平衡。但结合《物权法》第191条第1款关于“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”之规定仔细分析，《物权法》第191条第2款与《担保法司法解释》第67条第1款又存在两个重大区别：一是抵押期间，抵押人转让抵押财产的，不仅仅是转让前后抵押人履行通知抵押权人并告知受让人的义务，而是应当经抵押权人同意；同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存；二是抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权。按照《物权法》第191条第2款的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权。既然买受人取得的是没有物上负担的财产，当然也就不再有物上追及的问题。

2.本案中荆某与李某签订“房屋买卖协议”是否有效？

关于这一问题，主要存在两种不同意见：
第一种意见认为，《物权法》第191条第1款规定属于法律的强制性规定，如出卖人未经抵押权人同意转让抵押财产，该抵押财产的转让协议无效。故本案中荆某与李某签订的“房屋买卖协议”宜认定无效。
第二种意见认为，仅以适用《物权法》第191条第1款的规定认定本案中荆某与李某签订的“房屋买卖协议”无效不当。理由是根据《物权法》第15条确立的不动产物权变动原因与结果相区分的原则，买卖合同只是债权行为，买卖标的物所有权的转移是物权行为，故在认定合同效力时应该适用《合同法》，确认买卖标的物所有权是否转移时应该适用《物权法》，故《物权法》第191条第1款的规定是确认买卖标的物所有权是否转移的法律依据，不应作为认定买卖合同有无效力的法律依据，而且物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。基于此，本案中荆某与李某签订的“房屋买卖协议”应认定有效。
笔者同意第二种意见，除了第二种意见关于物权变动的无因性这一理由外，还基于以下四点考虑：
(1)从上述法律分析来看，从《担保法司法解释》第67条第1款和《物权法》第191条第2款的条文字面理解，并不能直接得出“未经抵押权人同意转让抵押财产，该抵押财产的转让协议无效”这一结论。
(2)从抵押权的性质来看，抵押权是不转移财产占有的物权，其核心内容在于抵押权人可以直接支配抵押物的交换价值，而不在于取得或者限制抵押物的使用价值。故在抵押权设立之后，抵押期间，抵押人并不丧失对物的占有、使用、收益和处分的权利。肯定抵押物转移制度，有利于最大限度地发挥抵押物的使用价值，实现物尽其用的效果。
(3)从最高人民法院的态度来看，对认定抵押权设立后抵押财产转让合同有效这一立场也是明确的。法办[2011]442号《全国民事审判工作会议纪要》第二条“关于房地产纠纷案件”规定：“物权法第191条第2款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。”
(4)司法实践中，也以认定合同有效为原则，以进一步彰显诚实信用原则的重要性。案如重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2009年第4期，等等。

3.在抵押权未涂消的情形下，法院对本案应如何处理？

本案中，如前述，虽然被告荆某与原告李某签订的“房屋买卖协议”有效，但由于案涉房屋存在第三人宋某的抵押权，如径行判决被告荆某履行办理案涉房屋过户手续之义务，在执行阶段必然会产生障碍，不仅会造成事实上的履行不能，也不符合审执兼顾的原则，故对本案的审理，笔者以为可按如下处理：
第一，在查明案涉房屋已经抵押的情况下，告知原告李某可以行使涤除权，并给原告李某合理的期限行使涤除权。
第二，若原告李某明确表示不愿意行使涂除权，或在法院给定的期限内未能行使涤除权的，应尽量引导原告李某变更诉讼请求：
(1)如果被告荆某在签订“房屋买卖协议”前后未曾告知原告李某案涉房屋已经设定抵押，可引导原告李某依据《合同法》第54条，从“欺诈或重大误解”的角度主张撤销合同和违约赔偿。这在一些地方法院的司法实践是有相应参考依据的，如沪高法民[2000]44号《上海市高级人民法院关于民事案件审理的几点具体意见》第24条规定：“我们认为，根据合同法第54条第2款之规定，房地产开发经营企业未将系争房地产已抵押他人的情况告知当事人而再行出售该房地产的，属欺诈行为，买受人有权请求人民法院变更或者撤销房地产买卖合同，买受人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，买卖合同有效。”
也可以根据法办[2011]442号《全国民事审判工作会议纪要》第二条“关于房地产纠纷案件”关于“受让人因抵押登记未涂消无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应考虑当事人的过错程度等因素进行处理”之规定，引导原告李某依据《合同法》第94条第(四)项，从“当事人一方迟延履行债务导致合同目的不能实现”的角度主张解除合同和违约赔偿。
鉴于合同撤销之诉与合同解除之诉是两个不同诉，故在实际变更时，由原告李某在法院释明的基础上自由选择。
(2)如果原告李某事先已知案涉房屋存在抵押的，则应引导原告李某依据《合同法》第94条第(四)项，从“当事人一方迟延履行债务导致合同目的不能实现”的角度主张解除合同和违约赔偿。
第三，如经反复释明和告知，原告李某既不愿意或者无法行使涤除权，也不愿意变更诉讼请求的，法院则可以依据《物权法》第191条第2款，直接驳回原告李某的诉讼请求。

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