《商品房认购协议书》是商品房出卖人在取得《商品房预售许可证》之前与买受人不能签订正式的《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》而签订确认未来房屋买卖有关权利义务的书面协议。一般情况下，《商品房认购协议书》的内容包括当事人的基本情况、未来房屋的基本情况(如楼盘地址、楼层、方位、面积、结构等)、规划设计变更约定、价款计算方法、付款方式、签署正式合同的时限和其他约定、交房时间、定金金额、协议书的生效解除约定、违约金的计算方式、发生纠纷的解放途径等。那么，《商品房认购协议书》是什么性质的合同？怎样适用法律呢？如何认定其性质及适用法律，关系到当事人纠纷的解决，关系到裁判人员的司法能力的强弱和专业水平的高低；关系到司法诚信的价值取向，关系到社会公平正义的伸张。

　　实践中，有人认为，《商品房认购协议书》其内容具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要要件且系当事人的真实意思表示，虽然在签订《商品房认购协议书》时，出卖人还未取得商品房预售许可证，但在立案时出卖人已取得商品房预售资格，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该《商品房认购协议书》应为有效合同。当事人应按约定履行各自的义务，否则，应按约定支付违约金。

　　另有人认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，认定商品房认购协议书商品房买卖合同的前提是协议内容必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。认购协议虽对当事人名称和住所、总房价、付款方式和时间、交房时间、面积差异的处理，解决争议的方式等作了约定，但对商品房买卖合同应当具备的装饰设备标准承诺、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任、公共配套建筑的产权归属和办理产权登记有关事宜等主要条款均没有约定，且在付款方式上协议约定大部分房款为按揭方式付款，按揭贷款的数额及年限须以银行最后审批为准。该付款方式的实现必须以银行的批准为前提，并非以双方合意为准。同时，认购协议书还约定有关买卖上述商品房所产生的权利义务以正式签订的《商品房买卖合同》为准。综上所述，《商品房认购协议书》不符合上述司法解释关于认定商品房买卖合同应具备的条件的规定，不能认定为商品房买卖合同。若按商品房买卖合同认定并作出裁判，则属适用法律错误。

　　笔者认为：以上两种认识的主要观点虽然截然相反，但两者均系建立在适用法律错误的基础上而产生的错误认识，而且后者比前者更具有隐蔽性。诚然，《商品房认购协议书》是个怪胎，在《合同法》实施近十年和“商品房预售制度”施行十几年后，居然还有人以商品房认购协议的形式进行房屋交易活动，这不能说不是对中国特色社会主义法律制度的一种亵渎！但不可否认的是《商品房认购协议书》确确实实是以完整合同的形式而独立存在的一个合同，它游离于法定和禁止的范畴之外，其合同性质应如何认定？应怎样适用法律呢？

　　首先，《商品房认购协议书》是一份附条件的期房期权合同，是当事人双方在真实意思表示一致的基础上达成的一份有关未来房屋买卖权利义务的合同。该所谓合同不符合法定的《商品房买卖合同》和《商品房预售合同》的要求，也不是一般的《买卖合同》，而是一份设置了行权条件的期房期权合同，是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，对当事人具有法律约束力。同时，《商品房认购协议书》不存在合同无效的法定情形，《商品房认购协议书》一经订立，便合法有效，受法律保护。在合同法实施以后，确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。在适用法律方面，应以《合同法》和《民法通则》的一般原则规定适应，若以《商品房销售管理办法》进行认定，实属适用法律错误。

　　其次，《商品房认购协议书》也是诺成合同，当事人就主要条款意思表示一致即告成立，不要物(房屋)的交付，其主要条款即是否实现合同目的的条款。《商品房认购协议书》签订的目的是保证双方最终能够签订正式的《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》，是本合同《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》的预约合同，属于债权合同，应适用《合同法》、《民法通则》的一般原则规定。当事人对《商品房认购协议书》的效力约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。《商品房认购协议书》成立并生效后，双方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。同时，由于《商品房认购协议书》是预约合同，标的是为签订本合同而进行的行为，不涉及房屋的实体权利义务，因此，不直接适用《城市房地产管理法》、《商品房销售管理办法》、《商品房预售管理办法》等行业法律、法规。

　　再者，《商品房认购协议书》又是双务合同，当事人双方互负对待给付义务外，还应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。在合同履行过程中，一方失信，另一方便具有抗辩权。双务合同中的抗辩权包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种。抗辩权是否成立，这就要视《商品房认购协议书》中的条款如何约定和当事人的履行情况而定。

　　最后，《商品房认购协议书》是商品房出卖人提供的格式合同，对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。随着近几年房价的过快上涨，当事人往往宁愿承担违约责任而不愿意继续履行合同，使《商品房认购协议书》的合同目的无从实现。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，一方的失信行为，不应由另一方埋单，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。