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未取得商品房预售许可证,开发商能否收取定金或预付款?
作者:admin    文章来源:互联网转载    点击数:    更新时间:2015-03-12
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根据中华人民共和国住房和城乡建设部下发《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》(建房[2010]53号),该通知第一条明确规定,(一)加强商品住房预售行为监管。未取得预售许可的商品住房项目,房地产开发企业不得进行预售,不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用,不得参加任何展销活动。

    现实中,假设开发商在未取得商品房预售许可证的情况下收取购房者的购房定金,购房者能否以开发商未取得预售许可证为由要求开发商退还所缴纳的购房定金?住房和城乡建设部的上述规定能否作为法院审理案件的依据?

    按照《合同法》第五十二条的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的协议属于无效。住房和城乡建设部下发的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》仅仅是一个通知,不属于法律、行政法规的范畴,不能作为法院审理案件的依据。因此法院审理案件时不能以《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第一条之规定判令开发商退还定金。

    按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。根据该条规定,我们可以看出开发商与购房者签订的《认购协议书》应该属于合法有效,其中关于定金的约定也是合法有效的。
    但是,需要特别注意的是,
如果通过特定形式向购房人收取大量款项的,欠缺房产销售的真实内容或目的,可能会被相关职能部门认定为向不特定的社会公众募集资金,从而有可能被认定为非法集资,因此,建议房地产开发商慎用以特定形式比如VIP卡等向社会公众收取钱款。同时,还需要注意,在与购房人签订认购协议、收取购房定金前应当取得商品房预售许可证,如果没有取得,要采取让买受人知悉的方式告知,否则,买受人有可能以签订购房合同时开发商隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实主张无效,并按照最高人民法院的司法解释要求双倍赔偿。

    《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》:

    第一条  违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

第二条  实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;
......

    《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》:
 

第九条出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:

  (一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;

  (二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

  (三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。


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      企业法律顾问 中华全国律师协会会员,中南财经政法大学法学硕士 中国共产党党员.
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